Саранское оптоволокно без права выбора? "Свободный" рынок от ОВС и ФАС

На российском рынке оптического кабеля прямо сейчас создается очередной пренеприятный и, можно сказать, опасный своими последствиями прецедент, когда вроде бы правильный по всем параметрам договор, заключенный с «неправильным» поставщиком, пытаются – и, к сожалению, небезуспешно – признать каким? Правильно, неправильным. И не только признать, но и примерно наказать тех, кто причастен к делу. Чтобы другим неповадно было. Случай далеко не первый и, по всей видимости, вовсе не последний, но весьма показательный. Наглядно демонстрирующий, как на самом деле работает отечественная импортозамещенная версия свободного рынка.

Редакция RusCable.Ru с самого начала следит за развитием ситуации, посещая судебные заседания, поддерживая постоянную связь с участниками событий и тщательно анализируя получаемую информацию.

Пролог: лиха беда начало

Все закрутилось в 2019 году, когда Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС) по команде «фас!» возбудила дело № 11/01/11-29/2019… впрочем, нет. История началась значительно раньше, в 2015-м, когда состоялось официальное открытие компании «Оптиковолоконные Системы» (АО «ОВС»), позиционирующей себя как «первый и единственный в России завод по производству оптического волокна». В кавычках, потому что цитата. В списке акционеров – АО «РОСНАНО», АО «Газпромбанк» и Правительство Республики Мордовия. Планы были амбициозными, и это правильно, но они, как часто случается, наглухо не соответствовали имеющимся на тот момент возможностям. Производитель не мог предложить потенциальным российским клиентам ни достойного ассортимента, ни сколько-нибудь значимых объемов. Да и, судя по всему, не очень-то и хотел. В те славные времена оптоволокно АО «ОВС» не было толком испытано ни одним отечественным потребителем и выпускалось пробными партиями. Только в октябре 2016 года началось промышленное производство оптического волокна, которое российский завод с 2017 года успешно поставляли в Китай, где эта продукция стоила дороже, чем в России.

25 сентября 2015 г. состоялось открытие первого в России завода по производству оптического волокна. Фото с сайта АО "ОВС"

В том же 2015 году (точнее, в период с 2014 по начало 2016-го), стремясь обезопасить себя от периодически возникающего на мировом рынке дефицита оптоволокна, четыре отечественных завода по производству волоконно-оптического кабеля – ООО «Инкаб», ООО «ОКС», ООО «Сарансккабель-Оптика» и ООО «Алтай-Кабель» – согласовали с американской компанией Corning Inc. гарантированные объемы поставки оптического волокна на 2016-2020 годы. Фактически эти документы являлись партнерскими соглашениями о предполагаемых объемах поставок продукции, необязательными для выполнения подписавшими сторонами, на практике не соблюдались и претензии по их ненадлежащему исполнению сторонами ни разу не предъявлялись. Поставки оптического волокна происходили на основании договоров, заключенных с российским представителем американского производителя ООО «Корнинг СНГ». 

Здесь следует уточнить, что ООО «Корнинг СНГ» поставляет оптическое волокно для ООО «Алтай-Кабель» с 2011 года, ООО «Инкаб» – с 2009 года, ООО «ОКС» – с 2002 года, а ООО «Сарансккабель-Оптика» – и вовсе с 2000 года. Таким образом, история сотрудничества далеко не новая и до определенного момента никаких вопросов ни у кого не вызывавшая.

Оптическое волокно Corning на заводе "Инкаб". Ичтоник https://sdelanounas.ru/blogs/55886/

Завязка сюжета: отечественная экспансия

По информации RusCable.Ru, почерпнутой с сайта, из пресс-релизов и информационных сообщений АО «ОВС», завод лишь к концу 2019 года вышел на проектную мощность и стал выпускать приемлемо широкую номенклатуру оптического волокна, качество которого стало в основном соответствовать требованиям стандартов. Разумеется, эта продукция вызвала интерес со стороны отечественных производителей оптоволоконных кабелей. С 2019 года, когда выпускаемое АО «ОВС» оптическое волокно Е3 (G.652.D) достигло определенного уровня по ключевым показателям, а объемы выпуска выросли до приемлемых значений, его закупки российскими кабельными заводами кратно увеличились. В частности, ООО «Сарансккабель-Оптика» приобретает оптическое волокно у АО «ОВС» для производства кабеля с июня 2018 года. Тем не менее, полностью обеспечить потребности отечественных предприятий здесь по-прежнему не могли, что автоматически вынуждало сохранять и пролонгировать договоры с другими (читай – иностранными) поставщиками, обеспечивающими стабильные поставки качественного сырья в необходимом ассортименте и заданном объеме. Такая ситуация порождала здоровую конкуренцию между производителями оптоволокна, от которой выигрывали и кабельные заводы, и конечные потребители их продукции.

В лаборатории «Т8» подвели итоги тестирования первого российского волокна. Источник АО "ОВС"

Все развивалось настолько успешно и гладко, что долго продолжаться просто не могло. Нет-нет, не в нашей действительности. В один прекрасный день продукция АО «ОВС» перестала поставляться в Китай. Причины произошедшего пусть останутся за кадром, так как к рассматриваемому в статье вопросу прямого отношения не имеют. И завод, который, напомним, не просто какой-то там, а совместный продукт АО «РОСНАНО», АО «Газпромбанк» и республиканского правительства, столкнулся с проблемой сбыта продукции. И пошел к российским заводам с «заманчивым» предложением покупать у него те наименования, которые есть, в том объеме, который скажут, и по той цене, которую установят. Российские заводы, конечно, с превеликим удовольствием приобретали бы сырье в России, не связываясь с сильно осложнившейся и подорожавшей международной логистикой. Следуя этой логике, они выдвинули вполне рыночное пожелание: предложите нам необходимый ассортимент и дайте устраивающие нас расценки, пожалуйста. Сейчас все будет! – недобро прищурились в АО «ОВС» и обратились с жалобой в ФАС. Мол, наших бьют.

Сюжет: в игру вступает ФАС

В 2019 году ФАС возбудила дело № 11/01/11-29/2019 о признании действий Corning Inc. и четырех вышеперечисленных российских заводов по производству оптического кабеля противоречащими пункту 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Формулировка обвинения – сговор в целях воспрепятствования доступу производителей оптического волокна на рынок. В основу дела легло искаженное толкование контрактных обязательств, целей контрактов, их буквального содержания и фактических обстоятельств сотрудничества сторон соглашений. Упрощенная версия претензий, очищенная от юридической шелухи и размытых лукавых формулировок, видится примерно такой: долгосрочный контракт с иностранным поставщиком на взаимовыгодной основе – плохо и незаконно, а аналогичный договор с «правильным» российским заводом на его условиях – хорошо и в строгом соответствии с антимонопольным законодательством. Такой вот свободный рынок и защита честной конкуренции.

Cкриншот новости с сайта ФАС.

Решение ФАС было обжаловано всеми участниками дела № 11/01/11-29/2019 в Арбитражном суде г. Москвы (дело № А-40-234236/2020-147-1629), который признал его незаконным. Со стороны ФАС подана апелляционная жалоба на вышеуказанное постановление Арбитражного суда, однако оно признано обоснованным и вступило в законную силу 10 августа 2021 года. Тем не менее, ФАС не стала дожидаться этого момента и накануне рассмотрения апелляционной жалобы 9 августа 2021 года поспешно возбудила административные дела в отношении ООО «Инкаб» и его генерального директора, вынеся решения о привлечении компании и ее руководителя к административной ответственности в виде штрафа размером более 24 млн рублей. В тот же день аналогичные постановления вынесены в отношении всех прочих заводов – участников антимонопольного дела и их руководителей. Кассационная инстанция (Арбитражный суд Московского округа) постановлением от 12 января 2022 года отменила принятые решения и направила дело на новое рассмотрение с указанием ряда вопросов, которые суду первой инстанции следует дополнительно исследовать.

Арбитражный суд г. Москвы (дело № А-40-234236/2020) по результатам повторного изучения ситуации, выполнив указания кассационной инстанции, вновь пришел к выводу о незаконности принятого ФАС решения (постановление Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу от 27 мая 2022 года). При этом все выводы были детально обоснованы ссылками на конкретные доказательства, имеющиеся в материалах дела. Тем не менее, 26 октября 2022 года Девятый арбитражный апелляционный суд отменил постановление суда первой инстанции и отказал заявителям в признании решения ФАС (дело № 11/01/11-29/2019) незаконным.

По мнению заявителей, постановление апелляционной инстанции незаконно, поскольку противоречит целому ряду фактических обстоятельств, подтверждаемых материалами дела, на которых суд первой инстанции основывал свое решение. В ряде случаев апелляционная инстанция делает выводы, противоположные выводам первой инстанции, без мотивировки, в отсутствие ссылок на имеющиеся в деле доказательства, оперируя исключительно бездоказательными доводами ФАС. Кроме того, не анализируются (игнорируются) доводы заводов, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу ФАС.

О том, что вынесенное ФАС постановление не направлено на решение антимонопольных задач, а является попыткой, наоборот, ограничить конкуренцию на рынке оптического волокна, свидетельствуют следующие факты.

1. Уже на момент вынесения решения по результатам антимонопольного расследования контракты, послужившие формальным основанием для возбуждения антимонопольного дела, не применялись сторонами, были расторгнуты и не исполнялись в соответствии со шведским законодательством, нормами которого они регулируются. У ряда контрактов истекли установленные сроки действия.
2. Для обеспечения формальной возможности антимонопольного расследования в состав группы заводов, заключивших антимонопольное соглашение, включено ООО «Алтай-Кабель», контракт которого с Corning Inc. не предусматривал конкретных обязательств со стороны поставщика по годовым объемам поставок оптического волокна, что ФАС при мотивировании своего решения сочла основным квалифицирующим обстоятельством, влияющим на действия сторон.
3. До возбуждения антимонопольного дела кабельные заводы не знали о существовании контрактов между Corning Inc. и другими кабельными заводами, что исключает возможность квалификации действий каждого из них в отдельности как имеющих намерение повлиять на конкуренцию на рынке оптического волокна, а следовательно, в их действиях отсутствует квалифицирующий признак – наличие умысла на ограничение конкуренции.
4. Рынок оптического волокна в России, как на момент заключения контрактов с Corning Inc. и ООО «Корнинг СНГ», так и в настоящее время, является дефицитным, и заводы по-прежнему сталкиваются с недостаточным обеспечением производства волоконно-оптических кабелей волокном надлежащего качества в необходимых объемах. Это существенно ограничивает возможности привлечения заказов на изготовление продукции и может нарушить стабильность работы предприятий, приведя к уменьшению выручки и, как следствие, налоговых платежей, ограничению исполнения социальных обязательств, сокращению кадров и т.д.

«Оптиковолоконные Системы» увеличили объем продаж на 30% в 2021 году Источник АО "ОВС"

Промежуточный итог: дело ясное, что дело темное

По состоянию на начало 2023 года поданы шесть кассационных жалоб (четыре – кабельными заводами, одна – со стороны Corning Inc. и еще одна – от ООО «Корнинг СНГ») на постановление апелляционной инстанции. По административному делу, возбужденному против ООО «Алтай-Кабель», решение уже вынесено: на завод наложены существенные штрафные санкции. Административные дела по другим предприятиям будут рассматриваться в ближайшее время.

Очередное судебное заседание, посвященное жалобе на незаконность решения ФАС, должно было состояться 31 января 2023 года в Арбитражном суде Московского округа (дело № А-40-234236/2020). Однако выяснилось, что оно никому ничего не должно. Проблема в том, что последняя кассационная жалоба зарегистрирована 10 января и принята к производству 13 января 2023 года, т.е. предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации срок между подачей жалобы и заседанием суда не соблюден. На этом основании по процессуальным причинам председательствующий судья перенес рассмотрение дела на конец февраля.

P.S. Ходатайство со стороны RusCable.Ru о разрешении на проведение фото- и/или видеосъемки в зале суда в процессе рассмотрения дела было отклонено. Суд счел, что в этом нет необходимости. С учетом переноса заседания – абсолютно верное суждение, но оптимизма оно не внушает.

В определении суда от 31 января 2023 года ФАС предложено «представить другим лицам, участвующим в деле, и суду округа заблаговременно до следующего судебного заседания отзыв на данные кассационные жалобы с аргументацией по всем содержащимся в них доводам и со ссылками на имеющиеся в материалах судебного дела доказательства». Устно председательствующий судья выразил недовольство аргументами со стороны ФАС как не имеющими явного обоснования. И эти слова очень хотелось бы расценивать как хороший знак для кабельных заводов.

Редакция RusCable.Ru продолжает следить за развитием событий. Продолжение следует…